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于安:我国行政法的体系建构和结构调整 | 中法评 · 思想

于安 中国法律评论
2024-09-23


编者按


  • 行政法学前沿问题研究


党的二十大报告指出,法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程。行政法则是依法行政和建设法治政府的主要规范、制度依托和行为依据。《中国法律评论》2023年第1期思想栏目聚焦行政法学前沿疑难问题。


于安教授撰文《我国行政法的体系建构和结构调整》,认为行政法的作用及其范围很大程度上取决于行政法律规范的系统化及其构建方法。文章认为应当改变既有行政法体系化构建过于偏重行政活动方式的倾向,转而全面提升行政职能在行政法体系化过程中的构建功能。文章强调应当根据以人民为中心的发展目的来优化行政法的基本结构,将政府公共服务引入行政法一般化的范畴之中,更好体现我国行政法现代化的价值取向。


党政联合发文是实现党领导国家政权和党政双轨权力整合的制度形态,也是党领导立法的重要途径。它在一定程度上提高了制度的供给效率与执行合力。但是党政联合发文在党内法规系统和国家法律系统中均未受到明确的备案审查规则约束,实践中容易逸脱法治监督,导致权力滥用。周佑勇教授《党政联合发文备案审查的法治监督逻辑与机制完善》一文认为,基于党政联合发文的双重属性,以及政治与行政分工负责的监督原理,在法治轨道上推动党政联合发文的备案审查制度建设,需遵循党规系统与法律系统的双重监督逻辑。在备案审查标准上,党政联合发文应按照党政合理分工的双轨审查模式,依据政治标准与法律标准分别进行审查,完善以党章为根本的党内法规制度体系和以宪法为核心的国家法律规范体系。为避免双轨制中可能出现不同审查标准之间的冲突或难以作出统一的审查结果,应在不同审查系统之间建立健全程序性的衔接协调机制,实现依规治党与依法治国有机统一。


公权论是公法的基础理论之一,是国家与私人之间基本法律关系的认识。王贵松教授《公权论的中国变迁》一文,全面梳理了公权论自清末传入我国以来,在主体、内容和功能等方面发生的诸多变化。文章认为,虽然清末的公权主要是在个人权利层面上使用的,但也出现了国家公权的用法,而国家和个人双重主体的公权成为民国时期的主流。1949年以后国家公权论近乎销声匿迹。进入21世纪,公权论借助于公权利的概念再次兴起,并逐渐侧重于第三人公权利的保护。


因法律认知不足而违法该如何惩罚,无论是刑法实践还是行政处罚领域,近年来都出现过多起引发社会广泛关注的案例。赵宏教授借鉴刑法责任主义理论,撰文《行政处罚中的违法性认识》,认为我国《行政处罚法》在修订后虽然未纳入独立的违法性认识错误条款,但“首违可不罚”等规范以及学理上渐次形塑出的应受处罚行为的整体判断框架已为违法性认识在行政处罚中提供栖身之所。通过体系定位、判定基准和证明责任分配等问题的探讨,违法性认识问题同样应嵌入行政责任的判断体系中,由此来推进责任主义在行政处罚中的贯彻。



于安

法学教授

广东外语外贸大学云山工作室首席专家


行政法是建设法治政府的基本制度支撑。行政法的作用及其范围很大程度上取决于行政法律规范的系统化及其构建方法,取决于行政法的合理结构。我国应当在行政职能构建方法的观念下,改变行政法体系化构建过于偏重行政活动方式的倾向,在既有基础上全面提升行政职能在行政法体系化过程中的构建功能。在我国实行以发展为先导的行政法体系,依据新发展理念提高政府发展职能与其他职能的关联性和协调性,在行政法有效规范的基础上实现全面依法履行政府职能的政府法治建设目标。同时应当根据以人民为中心的发展目的来优化行政法的基本结构,将政府公共服务引入行政法一般化的范畴之中,更好地体现我国行政法现代化的价值取向。




本文首发于《中国法律评论》2023年第1期思想栏目(第80-90页),原文14000余字,为阅读方便,脚注从略。如需引用,可参阅原文。购刊请戳这里。


  • 本文为国家发展和改革委员会法规司委托研究课题“政府在高质量发展中的作用和发展行政法治研究”撰写。



目次


一、行政法体系化方法的改革

二、以发展为先导的体系化建构

三、多元化的行政法结构再造




行政法体系化方法的改革


党的二十大进一步阐明了法治政府建设在全面依法治国中的重要性,习近平总书记在党的二十大报告中明确提出:“法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程。”行政法是依法行政和建设法治政府的主要规范、制度依托和行为依据。行政法是一个规范总和意义上的部门法,规范的统一性和系统性是部门法存续的基础。行政法规范统一和系统的程度决定了行政法治的覆盖范围、基本结构、实施质量和治理水平,影响着行政法对公共行政的规范能力和对社会的治理能力,影响着推进法治政府建设的现代化进程。


目前在经济全球化转型和数字化加快的背景下,特别是国家安全观的转变和供应链的安全性需求,许多国家正在进行行政职能重点方向的调整,这就无可避免地对行政法规范的统一标准和行政法部门法的界定产生重大影响。我国政府的行政职能正在根据新发展格局的需要进行调整,行政法也随之进入系统性再构建的窗口期。本文力图对这一新变化进行分析,对我国行政法体系化和基本结构的改革进行探讨。


行政法的规范体系及其结构的构建原则和方法不同于民法,尤其是无法完全采用德国式民法的方法对行政法进行统一和系统化,这是由行政法与民法的规范性质和规范特点决定的。德国行政法专家施密特·阿斯曼教授精辟论述道:私法称为“一般交易法”,公法则相对地称为“公职担当人之特别法”。“公法的特别规制付托,不容许公法如同私法一般,只局限于从事框架管控。公法的管控一直是以实定法律构成要件,以及转换宪法的价值规范,如比例原则等程序之管控来实现之。”


因此,继承罗马法传统的民法国家可以将民法典作为统一民法规范的主要形式,但是却无法以相同的方法用于统一行政法的规范。德国的《联邦行政程序法》,虽然外表上具有行政法规范的统一形式,但是在效力上则实行补充性原则(Grundsatz der Subsidiaritacet),该一般性程序法必须让位于专则行政法的优先性,即不具有将行政法规范统一于一体的效力意义。除了法律技术因素以外,行政法规范统一的原则也总是随时代需求发生变迁,并没有一成不变的僵化性原则。因此行政法规范的统一和部门法的界定,在以成文法为主的立法体制中就必须采用行政法独特的方法和发展道路。


在实行成文法制度但又难形成高度统一的法典的情形下,行政法规范的统一性很大程度上依靠宪法监督、司法案例和教义学。司法案例包括宪法法院、行政法院或者普通法院的判例,教义学的基础是系列性概念和对行为的分类。就我国的制度特点和制度环境而言,进行行政法规范一般化处理的制度依托主要是宪法解释、合宪性监督、规范性文件备案审查、人大执法监督检查、最高人民法院与最高人民检察院的司法解释以及有法教义学特点的行政法学。行政法学通过高等教育、法学研究和国家咨询体系对前述几个方式发生影响。在行政法系统化的方法论上,有行为方式和行政职能两个基本模式,这也是目前关于行政法规范统一性问题的主要关注点。


在我国,各方面一直非常重视并采用行为方式的方法来处理行政法规范的系统化问题。《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(2015年)曾规定将政府工作部门的权力以清单方式进行归类,包括行政处罚、行政许可、行政确认、行政奖励、行政征收、行政征用、行政强制等。这种行政活动类型化就是基于行为方式进行的,至今仍然在行政执法监督工作中使用。使用行为方式方法处理普遍性行政法问题,影响最大的是1989年公布的《行政诉讼法》,该法赋予所谓具体行政行为以非常重要的地位。


行政诉讼法在制度上正式规定了具体行政行为的概念,作为确定受案范围的基本要素和进行司法审查的对象。但是在2014年修订行政诉讼法时就在法律上放弃了“具体行政行为”的概念,转而使用了“行政行为”的概念。尽管此前行政诉讼法司法解释已经将具体行政行为的作用淡化了。从对1989年行政诉讼法的第二次司法解释起,具体行政行为的原来内涵已经改变,成为一个排除性的包容性的笼统概念,而不限于第一次司法解释那样的封闭性概念。


2014年行政诉讼法修订案提出的行政行为概念,由于没有对行政行为的内涵进行定义,加之以前具体行政行为的影响,行政行为概念远不如具体行政行为在早期行政诉讼中的实际作用。重要原因在于该行政行为概念没有能够明确覆盖各类涉诉行政活动形式的共同法律特征,域外经验中也难以发现这种共同法律要件的制度。这就表明,行政机构的行为方式在统一行政诉讼活动中的作用已经极大地降低,这一变化将极大地影响行政法的统一能力和系统化,不足以支撑行政法的规范性。


采用行政行为这样的行为方式的方法,学术来源之一是通过法学研究引入的德国行政法思维,这种引入在20世纪的80年代和90年代达到一个高潮。21世纪开始后德国本土开始了对传统行政法教义学思维的反思,在公法界出现了新行政法学的改革见解。重要原因在于传统的行政法规范的系统化方法因迟钝导致的落伍,妨碍了行政法对公共行政的新变化做出应有的反应,减弱了法律对公共行政的规范能力和引导能力。


德国新行政法学的主要倡导者之一的施密特·阿斯曼认为:“秩序法、给付法、调控法与公营事业法,形成丛林蛮荒之地,难以找出形塑该领域单一体系思考。而不断出现的新的组织形式与行为形式,则反映出行政法总论亦亟待调整与发展。”自20世纪60年代德国行政法院法实施后,行政行为的概念在行政诉讼中已经不再发挥中心作用,行政法教义学的功能从那时起就已经很大程度上退守在保护传统的基本权利方面。德国学者们认为:“由于1960年《行政法院法》将法律保护扩大到行政行为以外的其他行政措施(给付之诉、不作为之诉和确认之诉),行政行为的概念实际上限于处理性的行政活动。”倡导社会法治国行政法的彼得·巴杜哈教授曾经提出对行为方式的方法进行改造,但是没有得到充分地响应,这种情形一直到出现新行政法学才有所改变。


鉴于目前行政法规范系统化方式作用不足和过于单一,需要引入更具统一力的主导性新方法进行充实,以系统地提升行政法的规范能力。传统的教义学方式因有其优点,可以继续在一定范围内发挥应有的作用。



以发展为先导的体系化建构


我国行政法规范的体系化构建,显然应当摆脱对教义学和行为方式方法的依赖,根据本土的法治发展战略选择行政法体系化方法。依据党的十八届四中全会关于法治政府建设的总体要求,应当将全面依法履行政府职能作为行政法规范体系化构建的原则和目标,进而将政府职能或者行政任务作为统一行政法规范的主要方法。这就是说我国应当采用以行政职能为主,以行为方式等为辅的行政法体系化方法。在现阶段应当根据政府职能的优先性,将发展作为统一行政法规范的基础和先导。在理论上认可行政法规范体系化的多元方法后,还需要克服在实际应用方面的理论障碍。


在我国行政法规范体系化过程中,除了行为方式以外还采用过一般性的基本要求和特定行政职能的方法。例如,2004年国务院发布《全面依法行政实施纲要》文件,在规定依法行政的基本原则和基本要求第三部分,提出依法行政的基本要求包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一六个方面。这是以中央政府的名义第一次将具有行政法基本原则属性的一般性要求政策化,用于指导依法行政工作。再如,行政诉讼法在受案范围的规定中,混合使用包括行政职能在内的不同方法列举可受理行政案件的种类,如因政府发放抚恤金引起的争议。尽管这两种方法在实践中都发挥了一定作用,但是都有一定局限性。


第一种以政府政策性文件出现,在效力上没有取得法律的权威性;第二种则由于过于局部性远没有达到普遍化的程度。结合前面讨论中已经提到的行为方式的方法在行政诉讼中的实际作用下降的情形,目前在我国行政法规范的系统化问题上,实际上缺少一种具有普遍性并具有整合作用的主导方法。


比较来看,德国在引入行政职能或者行政任务方法上一直存在困难。德国倡导社会法治国行政法的彼得·巴杜哈教授很早就提出过采用行政任务作为统一行政法规范的新方法。他认为:“行政法体系的广度必须足以掌握当代行政任务的光谱。传统行政法学之所以受到批评,乃是因为它未能关注到行政任务,或将行政任务限缩在自由法治国危险预防的范围内。”也许由于德国设立了社会法院和社会法的适用,把实行社会政策带来的行政法统一化新问题淡化了,彼得·巴杜哈教授提出的新方法没有得到预期的响应。


直到遍及发达国家的新公共管理改革进入德国和德国新行政法学的兴起,彼得·巴杜哈教授提出的行政任务新方法才得到更普遍的关注。新行政法学的重要倡导者施密特·阿斯曼教授认为:“行政法总论的范围,首先是从警察法、地方自治法、建筑法、公务员法的规范框架中发展出来的……即便如此,现有的关联领域尚未广泛地呈现出当前重要的行政任务,使行政法总论不能对其作有体系的掌握。”施密特·阿斯曼教授的这一论断,说明既有的行政法体系化方法对实行依法行政作用的有限性,也说明这种方法不适宜继续作为主要的方法。


关于德国的行政改革与行政法的关系,德国学者分析说:“近20年来,行政现代化的努力受到大多数工业国家的广泛关注,这在很大程度上是一个世界性的现象。”“改革讨论在国际层面以新公共管理为标题,在德国则以新控制模式为标志,但讨论的内容并非都是新的。许多州的改革在某些方面是倒退到从前。改革的不彻底性表现在,真正的改革实际上限于个别方面,在其他方面仍然维持传统的结构。”


反映行政改革方向的新行政法提出引入新公共管理的经济、效率和效能观念及其经济学和社会学方法,这就与奥托·梅耶倡导的纯法学方法大相径庭。这种局面与德国行政法对行政改革的保守态度有关,基于法教义学的行政法对现实公共行政的回应性比较迟钝和低下。尽管新行政法学的研究及其影响已经经历了二十多年的时间,但是在形成普遍共识方面仍然举步维艰。究其原因,大致认为既有的行政法体系体现了宪法原则和致力于对现行法律的释义,并没有充分的理由轻言重大改变。还由于行政职能的变动性,仅以行政任务构建行政法体系可能导致稳定性问题,所以德国行政法改革取得重大突破的难度很大。


德国新行政法的重要倡导者施密特·阿斯曼已经看到,采用行政任务方法应当具备区别于教义学的新路径,他写道:“行政法必须将历经几个阶段的行政任务变迁纳入其体系,而这些阶段不是从严格的法释义学所导出,而是依构想和说服力加以区分。”面对不同时期成长起来的各类不同的行政职能,德国的彼得·巴杜哈曾提出行政法学应当有所选择。


由此看来,如果采用行政任务或者行政职能的行政法体系化方法,就应当在淡化释义学作用的同时,在更高的合法性台阶上来选择具有代表性的行政职能及其核心理念,来整合和统领其他多数行政职能,实现统一行政法规范的目的。从经验上看,法国用政府职能作为标准,使公共服务成为体现法国行政法正当性和时代特征的核心概念和新标志。尽管这一标准至今已经不能完全反映法国行政法的现实,但是公共服务原则在整合全部政府职能和行政法仍然起着基础性作用。在理论上看,法国行政法采取了行为方式和行政职能的二元制,但是对二者的作用有清晰的定位。法国学者认为前者是行政活动的“方式”,后者是行政活动的“目标”。


比较而言,普通法国家采取了不同于德国的做法。普通法国家的行政法在理论上不受德国式教义学的羁绊,它的行政法系统性不依靠对行政机构的行为方式进行一般性提炼和概括,更不指望这种提炼能够实现德国人所期待的所谓存储功能和解释功能。


普通法国家的行政法学主要建立于法院的判例之上,判例提供了行政法的基本原则和其他一般规则。判例法赋予行政法以极大的灵活性,可以针对法治发展需求做出及时的反映并确定行政法的新方向。通过判例形成的规则是普通法国家行政法的主体部分,本身具有依托普通法体系的统一性,同时还有对政府的代表性行政职能的确认和规范功能,行政法基本原则与政府的代表性职能在基于现实争议的判例法的基础上达到了统一。


这种以行政职能为基础的行政法,致力于为行政机关的法律实施活动提供一般性行为准则,而不是像德国那样将既有的成文制定法提炼出来形成教义。前者让行政机关享有专业裁量空间,发挥行政机关的特有管理业务专长来实施法律;后者的功能在于发挥行政法教义的储存箱作用,便利行政机关适用法律并以此保障行政的统一性。


如果采用行政职能作为行政法规范体系化的主要方法,就应当像彼得·巴杜哈教授所说,根据“由福斯多夫的著作所产生之行政法方法,可以称为‘社会学式的方法论’”,“创造出一个符合引导任务的秩序”。


在我国,显然应当将新发展理念和政府发展职能作为行政法体系化构建的先导性依据,并强调在新发展阶段实行高质量发展的时代特征。以发展为先导的行政法是我国独特发展道路的制度化表现,也是我国针对经济全球化转型和多边贸易体制改革新挑战的法律回应。高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务。高质量发展所依托的发展制度,是中国式现代化发展模式的重要内容。我国政府在高质量发展方面的公共政策、行政制度和行动措施,为发展行政法的系统化建设提供了政策和实践基础。建立这种法律系统的导向性机制需要具备以下几个条件:政府具备的发展职能、基于职能的发展导向作用、发展导向的制度保障力和发展法学的理论支持。


1.政府具备的发展职能


我国各级人民政府和许多部门以不同形式担负着发展职能,但是以发展改革部门最为集中,尤其是发展规划、区域发展、产业发展、政府投资、营商环境优化、数字经济方面的职能等。这些职能必须经过制度化处理和法治化阐释,将该行政职能的内在行政正义性表达为具有普遍意义的法律原则并建立面对整个行政体系的推行机制,才能产生统一行政法规范的能力和作用。


对政府发展职能和实践方式的制度化处理,主要是政府职能配置和机构设置、行政功能区的设立和功能、政府间的工作合作及其组织形式、政府促进发展的各类措施及其发展措施的形式。政府的发展促进能力和促进方式是法律关注的重点。政府发展能力包括引导、组织、促进和调节的能力,以及政府对公共资源和市场资源的聚集能力、协调能力、组织能力、配置能力和应用能力。


2.基于职能的发展导向作用


发展对行政法体系化的先导作用,主要机制是新发展理念的指导作用和政府发展职能的带动作用。首先要在行政活动的各个环节把以人民为中心的发展思想作为基本遵循,全面贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。绿色发展阐明的可持续发展原则,是构建以发展为先导的行政法体系的基础性原则,也是对行政法影响力最普遍的原则。正是由于资源和环境的极限性及其遭受滥用的严重后果,促使人们在发展方式上达成新的共识。在当代行政法的发展过程中,环境行政法对传统行政法教义学的革新作用是非常明显的。它不但是德国行政法改革的重要理由,还是推动形成全球行政法的重要依据。


我国政府发展职能对大多数行政部门的职能和制度具有导向和协调功能。改革开放以来各级人民政府一直将发展作为中心工作,对此已经积累了大量经验。现在进入高质量发展阶段,政府经济发展职能与其他部门的直接关联性有了极大的增强。教育、科技、健康、产业、贸易、投资和分配等方面的行政职能,都应当在高质量发展的基础上建立更紧密的关联。高质量发展的目的、动力、方法和路径,都可以成为推动行政法规范统一化的因素。


3.发展导向的制度保障力


发展导向制度保障力主要是法律约束形式问题。从经验上看,法国公共服务在行政法中的地位是通过权限争议法院的判决形成。公共服务作为行政法院受理案件的标准和行政法院审理案件的依据,行政法院为公共服务在行政法体系中的作用提供最直接和有效的法律保障。当然法国的宪法制度和行政制度为行政法院履行职能提供基础和支持。对德国社会法治国行政法的实施保障来说,宪法法院的作用是最为重要的,因为德国对公民在这一方面的请求权持保守立场。就我国发展职能的优先性和导向性来说,有约束力的保障机制应当主要依靠对政府行政职能履行的监督体系。这比较符合我国发展职能的实施过程和发展理念与原则对行政体系的影响方式。在普遍实行绩效管理原则的条件下,对政府决策机构和决策首长的绩效考核的作用是最明显和最有效的。


4.发展法学的理论支持


发展法学为我国以发展为先导的行政法体系提供基础性理论支持。发展法学的研究在我国已经取得很大进展。发展法学将发展权作为重要基础,研究重点是后发国家的现代化及其国家的作用。基于日本通产省经验的发展型政府理论、世界银行的发展经济学家们的研究以及比较政治经济学对国家管理经济事务的研究,都为发展法学的研究提供学术资源,也可以对以发展为先导的行政法提供学术参考。在我国20世纪80年代引入产业政策框架时,日本通产省的经验曾经带来许多启发。实践证明后发国家的现代化不可能完全是自发市场独立运行的结果,政府在发展中的作用是必要的。有效市场和有为政府是目前我国政府与市场相互关系的基本结构,法律应当对政府的发展职能提供行为准则和基础规范,行政法无疑应当是其中重要部分。



多元化的行政法结构再造


行政法体系的构建方法和行政合法性变化以后,随后应当进行行政法的结构调整。结构调整的目标,是根据建设服务型政府的政策目标,将目前主要体现政务服务的行政法,扩展至政府提供的公共服务领域,形成我国行政法政务服务和公共服务并存的新格局。


就我国行政法一般性制度反映行政职能的目前情况来说,以行政处罚为代表的秩序保障职能和以行政许可为代表的事前监督职能占据显著优势,是政务服务的主要内容。反映上述职能的行政合法性制度,在行政诉讼法等具有一般属性的行政法制度中影响极大,尤其是在合法行为的构成要件及其效力制度方面。在政府的行政法制工作中,比较普遍的内容主要是与所谓“六法一例”有关的事务,即涉及行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法和信息公开条例方面的工作。这种以偏概全的状况显然不能全面反映我国行政法治的总体格局,所以有必要推进行政法的结构性改革。


从行政法发展的历史看,行政法结构调整有引入新职能和形成新规则两个方面。


第一方面,赋予能够最充分体现行政合法性的行政职能以优先地位,成为行政法产生规则的新基础和行政法的新范畴。法国行政法从公共权力行政法向公共服务行政法的转变,就是基于公共服务行政职能进行的一次行政法结构改革。公共服务在法国行政法中取得优势地位后,在行政法上就形成了警察行政与服务行政的二元化新结构。德国在进入所谓社会法治国后,尽管在社会法治国行政法的重要性上有共识,但是在重置行政职能的结构安排上,从二元结构到多元结构上均被认为具有合理性。


第二方面,将反映行政职能新特征和新公共价值的规则上升为行政法的普遍性原则。法国公共服务改革的标志是勃朗哥案件裁决,基于国有企业活动属于公共服务的判断,权限争议法庭裁决将案件管辖权由普通法院转为行政法院,处理国有企业损害赔偿所适用的规则从民法转向行政法。这种引入新规则的最新例证,是在伴随新公共管理运动发生的最近一次范围广泛的行政职能改革中,一些国家将基于企业成本效益分析的经济效率原则转为行政法上的普遍性原则。


构建公共服务部类的制度存在比较多的困难,主要原因在于它的法律属性清晰度比较低,在法律上结合了行政法与民法的制度并不断地调整和移动,同时它还在公共行政上结合了直接行政与间接行政,这些都极大地不同于以行政机关为中心的传统行政法制度的构建方式。本文以下内容集中对公共服务部分进行探讨。


引入公共服务行政法来优化行政法基本结构具有重要意义。作为中国式现代化重要特征的共同富裕和物质与精神“双文明”,以人民为中心的新发展理念和发展权中的参与权和分享权,都是政府公共服务职能的政治基础和正当性依据,显示了高质量发展与公共服务的密切关联性和高度统一性。将政府公共服务的制度提升为行政法的一般范畴和基本制度,可以更好体现我国政府职能现代化的价值取向,更好地反映我国政府行政职能合法性的基础。


研究政府公共服务在国内行政法中的结构性地位,明确经济全球化转型后公共服务行政法的改革是必要的。从19世纪后期以来特别是第二次世界大战后,公共服务在许多国家一直都是行政法的中心议题。合理期待原则、行政连续性原则等行政法上的重要原则都产生并主要适用于政府的公共服务领域。但是公共服务的法律定义和政府的职能,一直随着社会需求不断地演变。这种变化对行政法的影响,在经济全球化的兴衰中起伏最大。


本轮经济全球化对行政法的影响很大程度上一直是围绕公共服务展开的。经济全球化的开端,首先就是打破福利国家。经济全球化提高了跨国企业在全球流动的自由度,同时也限制了福利国家提供公共服务的能力。在经济全球化过程中许多国家的政府公共服务不同程度地向市场和社会转移,或者实行民营化,或者引入市场竞争机制,实行合作规制和自规制的领域不断增多。同时在法律方面出现了反映这一过程的所谓新行政法,在一些传统公法领域大量引入民事规则,行政法进入前所未有的重大变革之中。


在上述所提到的重大变革中,政府契约化对行政法的传统观念带来了根本性的改变,主要应用领域是公共服务,尤其以英国的实践极具代表性。在公共改革过程中,合同成为公共职权的来源,构成了对戴西代表的传统公法观念的严重冲击。


传统观念要求公法案件一定需要议会的制定法作为权力的来源。英国学者写道:“在正在涌现的新范式之中,公法范围对所行使权力的来源的依赖减少了,而更多地取决于权力行使对宪法价值所造成的后果……”“达特芬案判决(1987年)的意义是,它标志了在确定公法范围方面的重要转变,即从权力来源进路转向以功能属性为基础的进路。”


这是在这一议题上走得最远的一个尝试,因为它在确定公法性质问题上更关注最后效果的公共性。英国是20世纪80年代以来行政改革的“领头羊”,对其他国家和国际组织的改革具有影响力和示范效应。行政法上的功能主义立场也被世界贸易组织的政府采购制度所汲取,以此来确定政府采购范围的标准,强化了政府采购协定的适用力和市场竞争制度的作用。


在经济全球化转型和民粹主义上升后,参与经济全球化的许多国家开始调整政府行政职能,公共服务不可避免地是进行调整的重要领域。政府重新进入公共服务领域,以回购等方式取代市场和社会的公共服务供给角色。政府回到公共服务领域,并不意味着重复过去的福利国家价值观念或者“父爱”保护,而是力图建立新型公共服务价值观和新的公共服务供给关系。政府对信息技术的利用和数字化政府的建设,也为政府公共服务职能的调整提供了新出路。数字化政府的重要应用领域是公共服务。数字化不仅提高了公共服务的效率,同时也改变着公共服务提供者与受益人之间的关系,形成以公共服务受益人为中心的新型关系。


我国以民生为中心的公益性公共服务的现有格局,是在2010年以后开始进行的国有企事业单位分类改革中逐步形成的。这一过程目前仍然在持续进行之中,与此相关的法律制度也尚未完全成形。经过自20世纪80年代开始的政府行政机构改革、国有企事业单位改革和市场经济体制的构建,在公共服务领域形成公共机构、社会机构和民营机构分别作为提供者,以公益事业、社会事业和商业服务业三种方式向公众提供公共服务的新格局。


社会机构提供的公共服务,包括环境保护组织、农业技术服务机构和各类基金会提供的公共服务。民营机构包括民办学校和民办医院等。公共部门直接提供的公共服务主要由国有事业单位和企业单位承担,政府行政机关的职责主要是对国有单位的体制性管理、对社会事业和服务市场的监督管理,以及法定的政府财政支持、秩序保障和相关的政务服务事项。目前我国公共服务行政法关注的重点议题,是公共机构提供公共服务的供给体制、供给过程、供给保障及其在行政法总则中的地位问题。


公共机构提供公共服务的供给体制和管理制度是重点方面,这是公共服务业的供给特点所致。这方面的问题主要有各类公共机构的行政管理体制、公共机构的内部管理体制、公共机构与社会和民营机构的关系及其合作制度等。目前的政策倾向仍然是充分利用市场机制提供公共服务,将财政负担作为公共机构供给体制制度设计上重要标准。在法律上将大量公共服务机构直接定义为民事主体,在供给者和受益人之间直接和主要地适用民事合同制度。


目前看来,民事法律对当事人的公法受益权的保护机制单一化,公共机构与专业服务提供人员之间关系的法律属性,公共机构与民营和社会供给机构的合作与竞争等诸多方面,都出现了亟待解决的一系列法律问题,特别是公共机构与民营机构在提供公共服务的合作合同问题,公共服务机构与专业服务人员之间的服务合同问题。


公共机构提供公共服务供给过程,是指公共供给机构与受益人之间形成、变更和消灭公共服务供给关系的法律制度。公共机构的供给活动是履行国家公共服务供给义务的行为,具有公法上的必要和不可中断的属性,不得以单位自主权名义进行数量和质量上的减损和扭曲。从受益人的角度讲,这是公共服务可及性原则的应用问题。


影响这一原则正确和全面实施的重要原因,是公共机构履行供给义务的动力机制中存在比较大的经济收益因素,在管理制度上允许以至鼓励公共机构通过服务过程为本单位经济收益、不动产添置以及增加职工福利进行经济创收,这需要通过法律进行界定和规制,确认通过公共服务进行营利性活动的法律属性和正当性。在保护公共服务接受者的合法权益方面,他们享有的公共服务受益权应当主要是相对政府及其服务供给执行机构的公法上的权利,在供给过程中与供给执行机构之间进行民事协商的成分应当是比较有限的,包括公共医疗服务中的医患关系和公共教育中的师生关系等。现在面临的问题,是公法保护的充分性和可行性如何与民事法律上的保护达到应有的平衡。当然还有更为重要和复杂的公共服务供给的平等原则的实施问题,包括不同社会群体、不同地区和不同行业的受益人的平等问题。


供给保障是公共机构提供公共服务的基础性制度,也是支持与保持政府提供的公共服务的公共政策属性的条件。公共服务接受者的受益权,究竟是事实惠及的利益还是接受者的法定权利,受益权是否应当具有请求属性,这些在公共服务发展历史上出现的颇有争议的法律问题,在很大程度上都与供给保障制度的设计原则和实施能力联系在一起,尤其是公共财政的法定义务和实际支持能力。正是这些问题构成了后来发生大规模行政改革并在公共行政运行中引入经济效益原则的原因之一。供给保障制度的内容包括人财物实体保障和对受益人的权利保障。服务机构以及专业服务人员的服务能力和服务资格管理,以及受益人的权利保障和财政保障在前面的讨论中已经有所涉及,这里着重研究公共基础设施及其投资问题。


相当多的公共服务是依托公共设施进行的,学校、医院、图书、体育、艺术和表演往往都是提供者与设施一体化的服务提供者,城市轨道公共交通等则是以公共设施或者交通设备的利用为主的公共服务。所以除了公共财政提供资金保障制度以外,投资是公共服务的基础性条件,也是公共服务的基础性法律制度。


公用设施和基础设施的投资制度,自20世纪80年代开始进行改革直到2016年开始建立政府投资制度,完善投资项目的审批制度。2016年7月中共中央国务院发布《关于深化投融资体制改革的意见》,2018年国务院发布《政府投资条例》并于2019年7月开始实施。从公共服务行政法的视角看,实践中提出需要进一步解决的问题集中表现在三个方面:公共服务项目的优先性、政府投融资的债务风险以及政府投资和建设中的质量风险和腐败风险。这三个方面问题对形成公共服务能力、提高公共服务质量和保持公共服务持续性产生重要影响。


关于公共服务与行政法总则的关系应当在以下两个方面形成。


一方面,在行政法的行政职能体系中,将新型公共服务法律制度与既有的行政职能部类形成结构性关系,尤其是与单方职权性行政职能形成并立的结构性关系。在基本原则、基本范畴及其法律构成条件诸方面,充分地体现现代政府公共服务行政法制度的时代特点、价值内涵和法律要素,使公共服务制度成为体现当代政府职能的价值高度和行政正义的代表。


另一方面,将新型公共服务法律制度纳入行政法的组织形式、行为方式和监督救济体系中,成为既有体系中新增或者补充的新范畴和新内容。在行政组织部分,以行政法人等组织形式回应专业化服务的自主性需求,以单位成员和职业契约双重身份形成公共服务机构与专业服务人员之间的新型法律关系,以行政协议为主要形式的公共机构与民营机构之间的合作关系;在行为方式方面,建立以受益人为中心的公共服务供给关系,形成以公法保护优先的提供者与受益人之间的新型受益关系,包括公共医疗中的医患关系和公共教育中的师生关系等;在监督和救济方面,将教育、医疗和人事等公共服务争议案件纳入行政诉讼的受案范围,建立专业裁判所和行业仲裁机构处理公共服务专业争议。




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